A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs embargos de declaração pedindo que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que julgou constitucional a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias seja aplicada a partir de 23 de fevereiro de 2018, data em que o tema foi afetado à sistemática da repercussão geral. Em junho deste ano, em julgamento de embargos de declaração opostos pelos contribuintes, a Corte definiu que a decisão aplica-se a partir de 15 de setembro de 2020, data de publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas para discutir o tema.

Porém, a Fazenda argumenta que a partir do momento em que o tema foi afetado, não se poderia alegar que a decisão do Supremo representou surpresa para os contribuintes. Os embargos de declaração da PGFN foram opostos na última terça-feira (15/10).

A Fazenda pediu ainda que, caso o STF entenda que deve ser mantida a modulação atual, com efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, seja alterado o marco temporal para a ressalva às ações judiciais. Para a PGFN, neste caso, não se deve poupar da tributação todos os contribuintes que ajuizaram ações na Justiça, mas somente aqueles que o fizeram até 23 de fevereiro de 2018, quando o assunto foi afetado para discussão com repercussão geral.

O argumento para o pedido é desestimular a “corrida ao Judiciário” que ocorre quando o STF afeta um tema à sistemática da repercussão geral. A Fazenda argumenta que antes da afetação da discussão ao Tema 985 havia 5 mil ações judiciais discutindo a tributação do terço de férias. Porém, após o Supremo decidir discutir o assunto com repercussão geral, em 23 de fevereiro de 2018, foram ajuizadas outras 8,7 mil ações. Ou seja, 64% das ações sobre o tema foram ajuizadas após o reconhecimento da repercussão geral. Para a PGFN, os contribuintes com expectativa de direito seriam somente os que ajuizaram as primeiras 5 mil ações.

“Uma vez reconhecida a repercussão geral, surgem poderosos incentivos para a propositura de ações pelos particulares sobre a matéria (…). Conclui-se, então, que o volume de ações propostas, em momento posterior ao reconhecimento da repercussão geral, não indica a existência de expectativa de direito, mas uma expectativa de que, caso eventual julgamento do STF module os efeitos da decisão proferida, os interesses daqueles que propuseram demandas em momento anterior serão resguardados”, observa a Fazenda.

Por fim, a Fazenda pede o esclarecimento de suposta omissão no acórdão que definiu a modulação de efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento. No julgamento do pedido de modulação dos contribuintes, o STF decidiu que a tributação do terço de férias deveria ter feitos “para frente” porque houve alteração de jurisprudência, uma vez que, até o julgamento de mérito pelo Supremo, o Tema 478, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinava que não incidia a contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias.

Porém, a PGFN argumenta que, embora houvesse um tema repetitivo favorável às empresas, a jurisprudência no STF não era pacífica quanto à natureza infraconstitucional da matéria. A Fazenda observa, por exemplo, que, à época, o STF estava sobrestando processos que tratavam do terço constitucional de férias com base no Tema 20. Neste tema de repercussão geral, julgado em 2017, o Supremo entendeu que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

“Requer a União a supressão da omissão, a fim de que a Corte se manifeste sobre o fato de uma decisão do STJ poder dar ensejo à modulação de efeitos no STF, mesmo estando a Suprema Corte julgando o mérito da controvérsia em vários processos individuais”, afirma a Fazenda nos embargos de declaração.

O advogado Alessandro Cardoso, do Rolim, Goulart, Cardoso Advogados, discorda dos argumentos da Fazenda. Segundo ele, além do repetitivo do STJ, o STF decidiu contra a repercussão geral em uma discussão semelhante, que tratava da incidência da contribuição previdenciária do empregado sobre verbas do adicional de férias, aviso prévio indenizado, décimo terceiro proporcional, auxílio-doença e horas extras. Trata-se do RE 892238, que foi objeto de proposta de afetação para discussão do assunto sob o Tema 908.

“A decisão do STJ provocou legítima expectativa dos contribuintes de que a questão estava pacificada, com a confirmação da não tributação. Ainda mais considerando que o próprio STF tinha negado repercussão geral ao tema em 2016. Inclusive, a negativa de repercussão geral levou à edição da Nota PGFN/CRJ/981-17, através da qual a PGFN autorizou os procuradores não interporem recurso extraordinário em face de acórdãos que reconhecessem a não inclusão do terço constitucional de férias no salário de contribuição”, comentou.